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sábado, 30 de agosto de 2014

EUA estendem a transexuais lei da discriminação trabalhista

Associated France Presse
21/07/2014

O presidente dos Estados Unidos, Barack Obama, assinou nesta segunda-feira um decreto que fortalece a legislação de combate à discriminação trabalhista contra gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros (LGBT), na pendência de uma lei nacional.

O decreto contempla os funcionários federais e milhões de trabalhadores de empresas subcontratadas do Estado federal.

"O governo federal já proíbe a discriminação trabalhista com base na orientação sexual", disse Obama durante uma cerimônia na Casa Branca. "Uma vez assinado este decreto, o mesmo será válido para a identidade de gênero", acrescentou.

Até agora, a cor da pele, origem, religião, sexo, deficiência, idade e orientação sexual eram categorias protegidas dentro das instituições federais. Este ato administrativo de Obama estende o direito aos funcionários transexuais.

O novo texto também proíbe empresas contratadas pelo Estado de discriminar qualquer pessoa em base em sua orientação sexual ou identidade de gênero no momento da contratação.

"Os contratos federais não devem favorecer a discriminação contra os americanos", declarou Obama.

A proibição aplica-se a praticamente todas as empresas que assinaram contratos com o governo federal em áreas diversas, como a educação ou defesa.

Devido à incapacidade do Congresso em aprovar uma lei de âmbito nacional, Obama decidiu agir administrativamente e assinar esse decreto, apesar de reconhecer o alcance limitado.


Disponível em http://exame.abril.com.br/mundo/noticias/eua-estendem-a-transexuais-lei-da-discriminacao-trabalhista. Acesso em 31 jul 2014.

terça-feira, 29 de abril de 2014

Malta é o 22º Estado europeu a permitir o casamento gay

O Globo
14/04/14

A república de Malta adotou nesta segunda-feira uma lei que permite as uniões civis e a adoção de crianças por casais homossexuais. A lei foi aprovada no Parlamento maltês com 37 votos a favor e nenhum contra. Os 30 membros da oposição se abstiveram da votação.

O líder da oposição, Simon Busuttil, justificou a atuação de seus correligionários afirmando que seu partido não se posicionou contra o casamento gay, mas mantém reservas quanto a adoção por parte dos casais homossexuais. Anteriormente, homossexuais solteiros já podiam adotar crianças, mas a nova legislação estende esse direito aos casais.

O bispo Charles Scicluna, com passagem pelo Vaticano durante o papado de Bento XVI, afirmou que embora a lei tenha argumentos válidos, ela não atende aos principais interesses das crianças.

A notícia foi celebrada por cerca de mil manifestantes reunidos na Praça de São Jorge, no centro de Valeta, capital da ilha mediterrânea, que tem o catolicismo como religião oficial, e legalizou o divórcio há pouco mais de dois anos.

Com a nova lei, Malta se torna o 22º Estado europeu a reconhecer as uniões entre pessoas do mesmo sexo, e o 10º a permitir a adoção por parte de casais homossexuais.


Disponível em http://oglobo.globo.com/mundo/malta-o-22-estado-europeu-permitir-casamento-gay-12195395. Acesso em 17 abr 2014.

sexta-feira, 31 de janeiro de 2014

Travestis são processadas por se vestirem de mulher em Dubai

Giovana Sanchez
21/01/2014

Duas travestis brasileiras em viagem a Dubai, nos Emirados Árabes Unidos, ficaram presas por 24 horas em dezembro e agora respondem a um processo em liberdade por terem identidade masculina e se vestirem com roupas de mulher, o que é proibido pela legislação local, informou a assessoria de imprensa do Itamaraty.

Segundo o ministério, a primeira informação de que elas estariam detidas chegou à embaixada brasileira em 23 de dezembro. Uma audiência já foi realizada e a próxima será em 23 de março. Enquanto isso, elas se mantêm com recursos próprios no emirado. Uma amiga das travestis que mora na Holanda e trabalha em uma organização de apoio aos direitos GLBTs disse ao G1 que elas foram ao emirado a passeio. Segundo Ana Paula Lima, as duas foram detidas após terem sido expulsas de uma famosa boate local. Sentindo-se desrespeitadas, resolveram chamar a polícia. "Mas aí foi pior, porque elas foram levadas pela polícia", disse a amiga.

O Itamaraty afirmou que está em contato permanente com elas e com as autoridades judiciárias dos Emirados "para garantir que tenham o mais amplo direito à defesa". A dupla não pode deixar Dubai pois os passaportes estão retidos pelas autoridades. O Itamaraty não soube informar a pena máxima que elas podem receber, mas uma das possibilidades é a de que sejam deportadas.

Segundo Ana Paula, as brasileiras foram abrigadas por uma família de filipinos - já que não podem ir para um hotel pois estão sem passaporte - e estão com pouco dinheiro para se manter no país até março.

A organização internacional Avaaz, que promove petições online, está com uma campanha para repatriar as travestis brasileiras.


Disponível em http://g1.globo.com/mundo/noticia/2014/01/brasileiros-sao-processados-por-se-vestirem-de-mulher-em-dubai.html. Acesso em 21 jan 2014.

terça-feira, 31 de dezembro de 2013

Alteração de registro em união estável depende de prova

Consultor Jurídico
11 de novembro de 2013

A adoção do sobrenome de companheiro ou companheira na união estável depende de comprovação prévia da relação. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso de um casal de Minas Gerais que pretendia alterar registro civil de nascimento, para incluir o patronímico de família ao sobrenome da companheira. O caso corre em segredo de Justiça.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, a adoção do sobrenome do companheiro na união estável não pode simplesmente decorrer de mero pedido das partes, sem exigência de qualquer prova essa união, enquanto no casamento a adoção do sobrenome do cônjuge é precedida de todo o procedimento de habilitação e revestida de formalidades.

A cautela se justifica pela importância do registro público para as relações sociais. Nancy Andrighi esclareceu que não se deixa de reconhecer a importância da admissão do acréscimo no sobrenome do companheiro por razões de caráter extralegal. Mas, prossegue, deve-se zelar pela segurança jurídica, exigindo-se um mínimo de certeza da união estável, por meio de documentação de caráter público, que poderá ser judicial ou extrajudicial.

O casal alegou judicialmente que já vivia em união estável desde 2007 e tinha uma filha. Eles ainda não haviam oficializado a união porque havia pendências de partilha do casamento anterior, motivo relacionado às causas suspensivas do casamento previsto pelo Código Civil de 2002. Segundo o inciso III do artigo 1.523, o divorciado não deve se casar enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.

O recurso foi interposto no STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que concluiu pela necessidade de declaração prévia que comprovasse a união estável. O casal sustentou que o artigo 57 da Lei 6.015/73, que dispõe sobre os registros públicos, permitiria a alteração do nome, desde que houvesse a anuência da companheira.

A 3ª Turma do STJ reconheceu que o artigo citado não é aplicado quando se verifica algum impedimento para o casamento. A norma, segundo Nancy Andrighi, refletia a proteção e exclusividade que se dava ao casamento à época, franqueando a adoção de patronímico pela companheira quando não houvesse a possibilidade de casamento por força da existência de um dos impedimentos previstos em lei. “Era uma norma aplicada ao concubinato”, afirmou a ministra.

No atual regramento, conforme a relatora, não há regulação específica quanto à adoção de sobrenome pelo companheiro ou pela companheira nos casos de união estável. Devem ser aplicadas ao caso, por analogia, as disposições do Código Civil relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, mas a 3ª Turma entendeu que, para que isso ocorra, é necessário o cumprimento de algumas formalidades.

“À míngua de regulação específica, devem ter aplicação analógica as disposições específicas do Código Civil, relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de identidade entre os institutos”, disse Nancy Andrighi.

O parágrafo 1º do artigo 1.565 do Código Civil dispõe sobre a possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A celebração do casamento, conforme a legislação, exige formalidades que não estão presentes na união estável. 


Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-nov-11/alteracao-registro-civil-uniao-estavel-depende-prova-judicial. Acesso em 29 dez 2013.

domingo, 22 de dezembro de 2013

Paternidade socioafetiva tem igualdade com biológica

Jones Figueirêdo Alves
18 de dezembro de 2013

O instituto da paternidade socioafetiva, introduzido na doutrina brasileira pelo jurista Luiz Edson Fachin (1992), tem a sua existência ou coexistência reconhecidas no âmbito da realidade familiar e sua moldura jurídica extrai-se do artigo 1.593 do Código Civil (2002), quando a relação de filiação resulta de outra origem que não a da consanguinidade.

Verifica-se, assim, a parentalidade socioafetiva, nutrida pelo espirito, que tem igualdade jurídica com aquela adveniente do vinculo biológico, ambas com os mesmos direitos e deveres inerentes à relação paterno-filial.

É certo que tem sido permitido o reconhecimento voluntário da paternidade biológica perante o Oficial de Registro Civil, a qualquer tempo, mediante averbação do ato declaratório, no assento respectivo do nascimento do filho reconhecido, conforme tem sido objeto de politicas públicas (Lei 8.560/1992, com atualização da Lei 12.004/2009) e incentivado por mecanismos de facilitação (Provimentos do Conselho Nacional de Justiça).

Caso é de estender-se, agora, nas mesmas latitudes, o reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva, tendo em vista a igualdade jurídica entre as espécies de filiação (artigo 226 § 6º, da Constituição Federal), quando, com direitos e qualificações idênticos, o filho afetivo resulta de um liame dos fatos da vida no plano íntimo da convivência com o pai referencial.

Neste sentido, iniciativa normativa inédita no país, vem permitir através do Provimento 09/2013, de 2 de dezembro de 2013, da Corregedoria Geral de Justiça de Pernambuco, que homens registrem filhos não biológicos em cartório, bastando (i) o comparecimento pessoal para a declaração (artigo 2º, § 1º); (ii) a concordância expressa da genitora ou do filho maior (artigo 2º, §§ 3º e 4º); (iii) a qualificação dos dados do requerente, da genitora e do filho (artigo 2º § 3º), e (iv) observadas as normas legais referentes à gratuidade de atos (artigo 8º).

A simplificação do procedimento do reconhecimento elimina a necessidade de provocação jurisdicional (que rende processo judicial de média duração) e se apresenta como medida de elevado alcance social, a saber que muitos filhos, sem paternidade biológica preestabelecida nos seus registros, já convivem de forma afetiva com os pais substitutos, em famílias expandidas ou não, e necessitam, por direito personalíssimo, possuírem um referencial de autoridade parental e cuidadora.

O provimento, de nossa autoria (como Corregedor Geral de Justiça, em exercício) considerou, em suas diretivas principais, os fundamentos axiológicos do princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana, tendo em conta a amplitude do conceito de família ofertado pela Constituição Federal de 1988. Mais ainda, quando em seu artigo 226 resulta estabelecido que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Adiante, o instrumento normativo indica alguns pressupostos de base, assinalando que:

(i) as normas consubstanciadas nos Provimentos 12, 16 e 26 do Conselho Nacional de Justiça, as quais visam facilitar o reconhecimento voluntário de paternidade biológica devem ser aplicáveis, no que forem compatíveis, ao reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva;

(ii) o disposto no artigo 10, II, do Código Civil em vigor, estabelece que “os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação devem ser averbados em registro público”, tornando-se o reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva, nesse fim, forma desburocratizada a estabelecer a relação paterno-filial fundada na socioafetividade;

(iii) o reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva não obstaculiza a discussão judicial sobre a verdade biológica (artigo 7º).

Induvidoso que “do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental” (Enunciado Programático 06/2013, do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM), os filhos socioafetivos tornam-se, pelo Provimento editado, os seus maiores beneficiários, porquanto para além de uma autoestima elevada, ante a existência de um pai civil (socioafetivo), a sua dignidade como pessoa humana se coloca em nível de equipotência com a dos filhos biológicos, pela igualdade jurídico-substancial que congrega todos os filhos; todos amparados, então, por um poder familiar.

Quando o artigo 1.593 do Código Civil permite que a paternidade socioafetiva seja reconhecida junto a pessoas que não tenham o nome do pai biológico na certidão de nascimento, suprindo do berço da origens a lacuna de sua identidade genética na esfera registral, diante dos fatos supervenientes da vida que as colocam vinculadas a um pai de afeição, caso é de se admitir que essa declaração possa ser feita pelo pai, administrativamente (perante o Registro Civil), sem necessária demanda judicial do filho, isto porque o reconhecimento é feito, sempre, em favor do próprio filho.

Bem de ver que o referido normativo codificado, em extensão do parentesco civil, recepciona outros vínculos, para além da adoção, como aqueles decorrentes da reprodução artificial heteróloga (artigo 1.597, V, CC) e da posse de estado de filho; vínculos que nas três hipóteses reproduzem a noção exata da paternidade socioafetiva. Neste sentido, o Enunciado 103 do CJF/STJ.

Mas não é só. Bem é certo pensar, no ponto, que a vida para ter sentido precisa ter as bases mais sólidas para o sentido da vida. Quanto mais se discute a socioafetividade, em seus efeitos jurídicos, o sentido da vida nos ensina que esses efeitos tem sentido visceral com a própria vida!!! A paternidade/maternidade (biológicas ou afetivas) sustenta um forte vínculo de referência, provendo a criança ou adolescente, de fonte essencial de sua própria identidade.

De tal sentir, não serão desafeições de doutrina minoritária, sem qualquer sentido de fato, que poderão reduzir o sentido da vida que a sociedade e, no particular a família, nos ensina.

Realmente. O pernambucano e desembargador Virgilio de Sá Pereira (1871-1934), um dos maiores civilistas de todos os tempos, ensinou, por sua vez, que “a família é um fato natural, criada pela natureza e não pelo homem, motivo pelo qual excede a moldura que o legislador a enquadra, pois ele não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera.” (“Direito de Família”, 1923, p. 59).

Em menos palavras: socioafetividade, na esfera familiar, é a vida pulsando em sua realidade inexorável de afeições, a partir do contexto mais nuclear, queiram ou não os menos afetivos.

Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-dez-18/jones-figueiredo-paternidade-socioafetiva-igualdade-biologica. Acesso em 19 dez 2013.

terça-feira, 27 de agosto de 2013

França: Senado aprova por unanimidade lei que protege transexuais

João Marinho
18/07/2012

Por unanimidade. Foi assim que o Senado da França aprovou uma nova redação na seção do Código Penal que pune a discriminação contra cidadãos franceses e que protege transexuais, noticiou a imprensa do país na última sexta-feira (13).

A emenda consensual foi redigida com base em uma subemenda do governo e de emendas adicionais por parte dos verdes, socialistas, comunistas e conservadores.

Todos os oradores, com destaque para Esther Benbassa (dos grupo ambientalista), Chantal Jouanno (da UMP, conservadora), Pasquet Isabelle (comunista) e Meunier Michelle (socialista), insistiram que os (as) transexuais ou transgêneros são "particularmente vulneráveis ao assédio sexual".

O grupo de trabalho criado pelo Senado para discutir a questão chegou a entrevistar um coletivo de associações de pessoas trans. Com a nova medida, pessoas transexuais agora estão legalmente protegidas da discriminação, novamente segundo a imprensa francesa.

Apesar disso, a Associação Nacional de Transgêneros da França externou preocupação com o texto e o condenou, chegando mesmo a especular que pode ser a primeira traição do recém-eleito governo de François Hollande.

O problema é a terminologia aprovada pelo Senado, que, em vez de incluir o termo "identidade de gênero" na lei, aprovou o termo "identidade sexual". Na opinião da associação, que defende a primeira terminologia, "identidade sexual" é muito vago - e dá espaço de manobra para juízes conservadores.

A homofobia já é crime na França desde 2001, quando a orientação sexual foi também incluída entre os motivos pelos quais os cidadãos franceses não podem ser discriminados. Vale lembrar que ambas as medidas são similares ao PLC 122, que, no Brasil, também busca proibir a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.


Disponível em http://acapa.virgula.uol.com.br/politica/franca-senado-aprova-por-unanimidade-lei-que-protege-transexuais/2/13/20173. Acesso em 25 ago 2013.

domingo, 18 de agosto de 2013

Igualdade de gênero começa em casa. Ou quem tem medo da licença paternidade?

Renata Corrêa
13/08/2013

Enquanto escrevo esse texto, ouço o chorinho resmungante da minha filha no quarto ao lado. Ela está com o pai, que a está ninando. Os dias e as noites na nossa casa são assim - enquanto meu companheiro Gabriel dá banho ou comida, eu trabalho ou faço atividades pessoais. Enquanto eu amamento e troco uma fralda, ele joga videogame, lava uma louça ou leva nossa cachorra para passear. Na nossa família o Gabriel não me ajuda com as tarefas de cuidado relacionadas à nossa casa e à nossa filha. Eu e ele dividimos as demandas cotidianas de acordo com nossa disponibilidade de forma equilibrada. A filha é nossa, a casa é nossa.

Porém nem sempre foi assim. Nos primeiros meses, os cuidados com a Liz eram quase que exclusivamente meus durante o dia. Minha família mora no Rio de Janeiro e eu em São Paulo e, apesar da generosidade da minha mãe que passou alguns dias me ensinando a cuidar de um recém-nascido, Gabriel teve apenas cinco dias de licença paternidade. E desde aquela época eu me perguntava: afinal, se a filha é minha e dele, por que aos olhos da lei eu era a única responsável por seu bem estar físico e emocional?

Eu sei que o desejo dele era estar comigo, em casa, aprendendo a cuidar da nossa filha, e aprendendo a conhecê-la, mas cinco dias depois ele voltava bruscamente para uma rotina de trabalho de mais de oito horas por dia, viagens e horas extras. Estávamos os dois sofrendo - eu, sobrecarregada com as novas funções de mãe, e ele, que gostaria de estar participando mais ativamente desse processo. E por quê? Porque a nossa lei trabalhista está longe de ser um exemplo de equidade de gênero. Para corrigir muitas dessas distorções, tramita no congresso o PL 879/11 que estende a licença paternidade para 30 dias. Não é o ideal. Em muitos países desenvolvidos a licença é parental (na Noruega, por exemplo), ou seja, os pais recebem um número de dias de licença e dividem de acordo com as necessidades da família. Mas seria um começo.

Porém o relator da PL, Dep. Júlio Delgado (PSB-MG), deu um parecer contrário ao aumento da licença paternidade, usando justificativas que são um show de machismo, ignorância e ideias essencialistas sobre a questão de gênero. Destaco aqui um trecho:

"Não é possível conceder licença-paternidade similar à licença maternidade, ainda que ocorra qualquer uma das situações previstas nas proposições, pois ela jamais proporcionará os mesmos efeitos à criança, já que por questões fisiológicas a relação entre mãe e filho é totalmente diferenciada da que ocorre em relação ao pai.

Assim, não é uma questão de tratamento diferenciado ou de cunho discriminatório, mas a ausência da mãe jamais pode ser suprida, ainda que pelo pai. Diante da notória diferença existente entre a figura materna e paterna para a criança, as licenças maternidade e paternidade não podem ser tratadas da mesma forma, em igualdade de condições."

Lembrando que, quando o Deputado fala das situações previstas no PL, estão contempladas a licença para o pai em caso de óbito materno, nascimento prematuro e bebês nascidos com deficiências físicas ou mentais. Ou seja, o Deputado não acredita na importância da figura do pai e da divisão de cuidados nem em casos delicados, mas vamos nos ater aos casos de nascimentos normais, sem intercorrências ou qualquer outra consequência além do nascimento do bebê: o que o Deputado Júlio não sabe ou finge não saber é que biologia e fisiologia não são destino nem fatalidade.

As mulheres possuem o direito de dispor do próprio corpo mesmo após parir um filho. E as mulheres que desejam fugir das alarmantes estatísticas de amamentação do Brasil e amamentar no peito como recomenda o Ministério da Saúde (seis meses de exclusividade e permanecer amamentando até dois anos ou mais) - precisam de apoio constante da família e da sociedade para cuidar do bebê - pai incluso. Ser homem não é um selo incapacitante das tarefas de cuidado.

E se o deputado gosta de usar justificativas biológicas para embasar seus argumentos, deveria pesquisar mais - segundo as mais recentes evidências científicas, assim como a mulher, homens passam por diversas mudanças fisiológicas com o nascimento do bebê. A principal delas é a brusca diminuição da testosterona, logo nas primeiras horas após o nascimento, o que nada mais é que uma estratégia evolutiva para que os machos se envolvam nos cuidados com a cria. No texto integral, ele ainda cita que o homem deve voltar logo ao trabalho para manter sua "satisfação pessoal". Esse parágrafo é incomentável - como se apenas os homens pudessem ser provedores da família e como se trabalho não pudesse trazer satisfação pessoal para uma mulher que é mãe.

Ao criar uma falsa dicotomia entre as tarefas que podem ser desempenhadas por homens e mulheres, o relator da PL 879/11 reforça estereótipos de gênero, anula o homem e mina a importância da figura paterna, reforçando a ideia errônea e preconceituosa que tarefas relacionadas ao cuidado de bebês e crianças devem ser apenas da mulher e que a mãe deve arcar sozinha com essa missão, sendo "moldada naturalmente para isso".

Infelizmente esse tipo de parecer não é vantajoso para pais, mães ou filhos. É vantajoso apenas para o machismo, que continua a preterir as mulheres em idade fértil no mercado de trabalho e para desresponsabilização da iniciativa privada de dividir com o estado o ônus financeiro de aumentar e igualar a licença paternidade à licença maternidade ou da criação de uma justa licença parental.

Agora que termino esse texto, minha filha finalmente dorme nos braços de um pai que não tem medo algum de exercer a tarefa, mesmo sem contar com apoio do Estado, mas contando com o apoio de uma família feminista pronta para lutar por mudanças necessárias. Para que a nossa filha possa crescer num mundo onde a igualdade de gênero não seja apenas uma utopia, mas a tediosa realidade de todas as famílias brasileiras.

Texto integral do relatório do Deputado Júlio Delgado: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5731A408152640DEC7ABC07CC475B8C6.node2?codteor=1081873&filename=Parecer-CDEIC-25-04-2013

Disponível em http://www.cartacapital.com.br/blogs/feminismo-pra-que/igualdade-de-genero-comeca-em-casa-ou-quem-tem-medo-da-licenca-paternidade-4863.html. Acesso em 15 ago 2013.

sábado, 17 de novembro de 2012

Nome e sexo*

Tereza Rodrigues Vieria
05/11/2012

Antes de entrarmos na parte jurídica, poderia nos falar um pouco sobre a transexualidade?

Sim, transexualidade ou transtorno de identidade de gênero é uma condição em que a pessoa possui o sexo biológico masculino, por exemplo, e  o sexo psicológico feminino, ou seja, sexo e gênero discordantes. Trata-se de condição desarmônica e profundamente desconfortante, pois é desejo do transexual  viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Tal matéria no Brasil é regulamentada apenas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), através de resoluções. Atualmente, está em vigor a Res.n. 1.955, de 2010, a qual caracteriza a transexualidade como: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais.

Quais são os critérios para autorizar o paciente à mudança de sexo?

No Brasil, a cirurgia está autorizada desde 1997 e, hoje, de acordo com a Resolução do CFM  n.1955/2010, só poderá ser realizada após a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto, obedecendo os seguintes critérios :1) Diagnóstico médico de transgenitalismo; 2) Maior de 21 anos; 3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. As cirurgias podem ser realizadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), conforme autoriza a Portaria n.º 457, da Secretaria de Atenção à Saúde.

Para ser autorizada a mudança de prenome e sexo no registro civil, é obrigatório a intervenção cirúrgica  transgenital?

Eu entendo que não, uma vez que a transexualidade está na mente e não no corpo. Um prenome masculino para alguém feminino é ridículo(e vice-versa), e tal alteração já é permitida para qualquer pessoa, independente da sua identidade de gênero. Sentir-se, trajar-se, comportar-se como mulher e possuir documentação masculina, por exemplo, impede a inserção social e profissional, ferindo sua dignidade enquanto pessoa.

A adequação do nome e sexo para aquele em que o indivíduo é mais funcional em nada prejudica terceiros, pois o número dos documentos continuará os mesmos. 

Qual a natureza jurídica da alteração de nome e sexo?

Entendo ser um direito da personalidade. O direito à busca do equilíbrio corpo-mente do transexual, ou seja, à adequação do sexo e prenome, está ancorado no direito ao próprio corpo, no seu direito à imagem, no direito à saúde e, principalmente, no direito à identidade sexual em conformidade com sua identidade de gênero, a qual integra importante aspecto da identidade pessoal.

Qual o critério para adoção do prenome? O prenome anterior passa para o feminino/ masculino ou a escolha é livre?

A escolha é livre. Ademais, há nomes que não encontram correspondentes em outro gênero (ou não soam bem quando se referem ao outro sexo). Ex. Adalberto, Milton, William, Rômulo, Ana, Eliane, Priscila etc.

Qual a situação da legislação nacional para o assunto? Quais são as normas existentes?

Não existe lei específica sobre o assunto no Brasil. Contudo, ausência de lei não significa ausência de justiça.  Entendo que alguns dispositivos legais existentes reconhecem, indiretamente, o direito a adequação do sexo e do prenome, tais como: art. 13 e art. 21 do  Código Civil; art. 1, inciso III, art. 3º, inc. I e IV, art. 5º, inc. X, art. 196 e art. 205, todos da Constituição Federal; artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito; arts. 55 e 58 da Lei dos Registros Públicos e, na jurisprudência que autoriza mudar o nome ridículo.  Prenomes masculinos são ridículos quando aplicados a pessoas do gênero feminino. Igualmente, colaboram a Portaria n.º 1.707 do Ministério da Saúde (2008) , o art. 2 da Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos humanos (1997), os arts. 10, 11 e 12 da Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos (2005) e a Resolução n.1.955 do Conselho Federal de Medicina (2010).

Como o assunto é tratado pelo Direito Comparado?

Para a elaboração da minha tese de doutorado, defendida em 1995, realizei pesquisas em 14 países, enquanto estudava na Universidade de Paris, pois no direito comparado existe uma forte corrente favorável ao reconhecimento do direito à adequação do nome e do sexo do transexual, seja por via administrativa, judiciária ou legislativa.  

Na Dinamarca estas intervenções cirúrgicas são realizadas desde 1952. No Brasil, a primeira cirurgia foi realizada em 1971 pelo saudoso cirurgião plástico Roberto Farina. Hoje, ainda são poucos os cirurgiões aptos a realizá-las no Brasil.

Suécia, Alemanha, Holanda, Itália, Portugal, Argentina possuem leis específicas sobre o assunto.  Certos estados dos Estados Unidos e do Canadá consagram os direitos dos transexuais. Por outras vias, igualmente o reconhecem: Dinamarca, Finlândia, Noruega, Bélgica, Luxemburgo, Suíça, Turquia,  França, Peru,  Colômbia, Uruguai etc. Ressalte-se aqui que a Argentina possui a lei mais avançada do mundo, onde não há necessidade de cirurgias para adequação do nome e sexo, bastando o indivíduo dirigir-se ao Cartório com o pedido. Menores também podem alterar, desde que autorizado pelos responsáveis legais. Outros países o reconhecem, mas há necessidade de ação judicial, como é o caso do Brasil. 

Poderiam os transexuais, após a cirurgia, se casar?

Claro. Como qualquer pessoa, o transexual também deseja se unir a alguém com o intuito de constituir uma família. A incapacidade de procriação não pode ser considerada um empecilho, visto que não constitui uma das condições de validade do casamento. Há que se lembrar que hoje, é possível também o casamento de pessoas do mesmo sexo. A base principal do casamento é o amor e não o sexo. A sexualidade só interessa ao casal.

É possível a anulação caso o Cônjuge desconheça a transexualidade anterior do consorte?

É uma questão delicada para a qual ainda não há uma resposta segura. Em geral, ao iniciar um namoro firme, o transexual já declara ao futuro cônjuge que não pode ter filhos. Há que se verificar se houve ou não induzimento a erro, ou seja, se o consorte havia indagado e o ex-transexual negado a suspeita. As pessoas são iguais, independentemente da orientação sexual ou da identidade de gênero. Se houve só um namoro virtual, por exemplo, e depois o casamento, acho até possivel anular, dependendo das circunstâncias.

Se o transexual conhecia o preconceito do futuro cônjuge sobre o assunto e, mesmo assim, contraiu matrimônio, escondendo sua condição anterior, entendemos que faltou com a verdade. Se aquele cônjuge soubesse da transexualidade talvez não tivesse se casado. Para ele pode ser algo essencial e sua opinião deve ser respeitada. Em qualquer união deve ter ética entre os enamorados e ninguém tem o direito de ocultar algo que o outro repute grave. Alegar que a genitália é ou não original, por vezes, é apenas uma desculpa, quando o casamento já não anda bem.

Cabe ao transexual a liberdade de informar ao cônjuge sua condição, pois não seria correto compeli-lo a confidenciar algo pessoal. Não deve o legislador intervir nessa liberdade, entretanto, o transexual que dissimulou sua condição deverá responder por sua omissão.

Contudo, se os nubentes tiveram relações sexuais antes do casamento e o consorte nunca notou nenhuma diferença, indagamos: qual a importância em saber se a pessoa nasceu daquela forma ou não? Há pessoas que realizam cirurgias faciais, mudam inteiramente o rosto, ou realizam cirurgias bariátricas enquanto solteiras e jamais revelam ao cônjuge. O estado atual é mais importante que o passado, vez que tais cirurgias são permitidas pelo Conselho Federal de Medicina.

A identidade de gênero não foi uma opção do transexual. No entanto, deverá suportar as consequências da não revelação, quando o momento requisitar. Contudo, na maior parte dos casos, é mais fácil que haja o divórcio que a anulação.

O que vem a ser o nome social, e como o poder público vem lidando com o tema?

Nome social é aquele usado pelo indivíduo, diferente do constante no registro de nascimento.

Diversos decretos, resoluções, portarias etc autorizam o uso do nome social por travestis e transexuais, de acordo com sua identidade de gênero, antes do reconhecimento judicial.

A quase totalidade dos estados da federação já permite o uso do nome social.  São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Bahia, Maranhão, Goiás,  Pará, Tocantins,  Rio Grande do Sul , Rio Grande do Norte, Santa Catarina, Piauí, Paraíba,  Rio de Janeiro, Alagoas, Distrito Federal, Roraima, Mato Grosso, Pernambuco, Espírito Santo autorizam mas, há diferenças na abrangência. Em alguns, o nome social é aceito só na rede de ensino público, em outros na área da saúde, executivo etc.

No Estado de São Paulo, transexuais e travestis têm o direito a escolha do nome pelo qual querem ser tratados no preenchimento de cadastros ou se apresentar para atendimento. O decreto nº. 55.588/2010, autoriza tratamento pelo nome social  nos órgãos públicos. Ex. posto de saúde ou delegacia. O servidor público  deve cumprir o decreto sob pena de ser processado.

O Município de São Paulo, por sua vez, possui o decreto 51.180 (14.01.2010), que permite o uso do nome social em formulários, prontuários médicos e fichas de cadastro, entre outros requerimentos da administração pública. O nome social aparece antes do nome civil e  entre parênteses  nos registros municipais.

Desde  14 de Janeiro de 2011,  a  Universidade de São Paulo (USP) passou a adotar a Lei Estadual 55.588/2010,  aceitando o uso do nome social de alunos e alunas travestis e transexuais em seus documentos acadêmicos.

O  Ministério do Planejamento, através da Portaria n. 233/2010, assegura  aos servidores públicos, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, o uso do nome social adotado por travestis e transexuais. 

O Ministério da Educação,  através da Portaria nº 1.612/2011, reconhece o direito à escolha de tratamento nominal nos atos e procedimentos aos agentes públicos deste Ministério, cabendo às autarquias vinculadas a esta Pasta a regulamentação da matéria dentro da sua esfera de competência.

A Portaria nº 1.820/ 2009, do Ministério da Saúde dispõe que  é direito da pessoa, na rede de serviços de saúde registrar o nome social, independente do registro civil, sendo assegurado o uso do nome de preferência. Desde 2009, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, através da Resolução Cremesp Nº. 208, permite o nome social e dispõe sobre o atendimento médico integral à população de travestis, transexuais e pessoas que apresentam dificuldade de integração ou dificuldade de adequação psíquica e social em relação ao sexo biológico.

O Conselho Federal de Psicologia, desde 20.07.2011, autoriza o uso do nome social na Carteira de Identidade Profissional. A decisão inclui outros documentos, como relatórios e laudos. O nome será adicionado no campo de Observações do Registro Profissional.

O Conselho Federal de Serviço Social (CFESS),  através da Resolução N° 615/2011 também autoriza o nome social para os assistentes sociais.

No seu entendimento como está andando a jurisprudência em relação ao tema?

Felizmente, depois que defendemos nossa tese em 1995, e começamos a dar publicidade aos nossos estudos sobre transexualidade, paulatinamente, os doutrinadores bem como os nossos julgadores passaram a entender melhor o desconforto e o constrangimento reconhecendo a contribuição da adequação dos documentos para a inserção social do transexual. A jurisprudência vem se mostrando inteiramente favorável ao reconhecimento da adequação do Registro Civil, adequando o nome e o sexo, inclusive sem a realização de todas as cirurgias. Nos dias atuais, é muito raro se ter notícia do indeferimento de algum pedido.

Hoje, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de não constar nenhuma menção da mudança na Certidão de Nascimento, apenas no Livro de Registro, que fica no Cartório, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Das 98 ações que propusemos, em apenas 3 tivemos que recorrer e ganhar no Tribunal de Justiça. Antes do ano 2000, em uma delas a parte preferiu não recorrer, pois só o promotor havia sido favorável e em outra a parte desistiu antes da sentença. Todos os demais casos ganhamos já em primeira instância. Nossos julgadores hoje acompanham mais o desenvolvimento da sociedade, não se vinculando mais a conceitos ultrapassados e já superados pelo dinamismo da vida. As decisões devem expressar a realidade. O indivíduo deve ser livre para desenvolver sua personalidade, sem lesões à sua dignidade, vivendo e sendo respeitado por todos, de acordo com sua identidade de gênero. Afinal, todos temos o direito à felicidade.

Disponível em <http://cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/nome-e-sexo/9764>. Acesso em 15 nov 2012.

(*) - Esta é a postagem número 300 do blog, no qual aproveitamos para homenagear Tereza Rodrigues Vieira.

sábado, 27 de outubro de 2012

A conversão da união estável homoafetiva em casamento

José Menah Lourenço
25 de outubro de 2012

Como se sabe, é, atualmente, pacífico o reconhecimento de união estável homoafetiva,ou seja, entre duas pessoas do mesmo sexo, superando a opinião outrora vigente da mesma só ser possível entre homem e mulher — conforme artigo 1723, do Código Civil.

Portanto, não há como se discutir acerca da validade ou da existência de tal união estável ante o julgamento, pelo Pretório Excelso, da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 (DF), em conjunto a Arguição de descumprimento de preceito fundamental 132 (RJ), que lhe garantiu pleno reconhecimento jurídico, produzindo eficácia contra todos (erga omnes) e efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública — nos termos do artigo 102, III, parágrafo 3º, da Constituição Federal e das Leis 9.868/1999 e 9.882/1999.

Indispensável, pois, a transcrição da respectiva ementa:
"1. (...). 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA.

O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA.

O caput do artigo 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada" (inciso X do artigo 5º). [...] Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA".

A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no parágrafo 3º do seu artigo 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o artigo 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do artigo 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO.

Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

6. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do artigo 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.[1]
Assim, tal fato dispensa maiores comentários ou dissertações a respeito, sendo, pois, uma realidade integrada a nosso direito, garantindo aos companheiros de tal união estável que deve ser, obviamente, pública, contínua e duradoura todos os direitos decorrentes, tais como alimentos, sucessão, entre outros.

É possível a conversão da união estável homoafetiva em casamento?

Contudo, outra questão decorrente de tal julgamento — sendo, sem dúvida, uma decorrência natural deste — é a possibilidade — ou não — da conversão da união estável homoafetiva em casamento.

Embora, como dito, tal suposição seja decorrente do mencionado julgamento, a existência de tal possibilidade não é, nem de longe, pacífica.

a) Corrente que não reconhece tal possibilidade
Com efeito, para muitos, a decisão do Supremo Tribunal Federal não mencionou tal hipótese, apenas se limitando a reconhecer ausência de vedação constitucional à união estável homoafetiva, posto que o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, seria uma norma inclusiva, visando garantir direitos e deveres à esfera jurídica daqueles que têm um relacionamento público, duradouro e contínuo com outra pessoa do mesmo sexo.
Ademais, o casamento é ato com diversas regras para sua consecução (habilitação, celebração, impedimentos, causas suspensivas, entre outros) garantindo a chancela estatal a tal ato volitivo (exclusivamente entre homem e mulher, para os próceres de tal tese), desde que cumpridos seus inúmeros requisitos legais.

Estribando tal pensamento, além da interpretação gramatical do artigo 1514, do Código Civil, a doutrina tradicional — Lafayette e Bevilacqua, respectivamente — estipula o casamento como união entre homem e mulher:
“O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre”. “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente”.[2]

Os paladinos de tal tese observam, também, que, autorizando tal conversão em casamento, estar-se-ia realizando indevida interpretação extensiva, arvorando-se o juiz em legislador.

b) Corrente oposta, assegurando tal possibilidade  
Em sentido contrário, aqueles que defendem tal conversão voltam seus olhos não para o estrito regramento do casamento, previsto no Código Civil, mas para os próprios direitos da personalidade dos casais homoafetivos, em união estável, que buscam a respectiva conversão em casamento — que, com o divórcio, não é necessariamente para sempre, como diziam Lafayette e Bevilacqua.

Com efeito, usam dos mesmos direitos outrora aventados quando do pleito pelo reconhecimento da união estável homoafetiva: dignidade da pessoa humana, liberdade, autodeterminação, igualdade, pluralismo, intimidade, não discriminação, busca da felicidade e segurança jurídica.

Claro que, para os partidários de tal entendimento, este direito à conversão não é ilimitado — como não é nenhum direito...—, devendo ser considerado o impedimento à conversão daquele que era separado de fato ou judicialmente, quando iniciada a união estável, devendo estar divorciado quando realizar tal pleito.

E tal tese também encontra ressonância.

A Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Alagoas dá acatamento pacífico a tal hipótese, através do Provimento 40, de 6 de dezembro de 2011:
Artigo 1º Os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais do Estado de Alagoas deverão receber os pedidos de habilitação para casamento de pessoas do mesmo sexo, procedendo na forma do parágrafo 1º do artigo 67 da Lei 6.015/73.

Parágrafo único. Mesmo na hipótese de não haver impugnação pelo órgão do Ministério Público ou, ainda, oposição de impedimento por terceiro, na forma prevista no parágrafo 3º do artigo 67 da Lei 6.015/73, os autos deverão ser, imediatamente, encaminhados ao Juiz, que decidirá sobre o pedido de habilitação.

E mesmo na jurisprudência tal tese também faz eco, ainda que tímido, como se vê em julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em leading case e por maioria, autorizou pedido de habilitação de casamento para pessoas do mesmo sexo:
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 132/RJ E DA ADI 4.277/DF.

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF 132/RJ e da ADI 4.277/DF, conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado família, recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento — diferentemente do que ocorria com os diplomas superados — deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição — explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF — impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (parágrafo 7º do artigo 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.

8. Os artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário — e não o Legislativo — que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitirse desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido".[3]

No mesmo sentido, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS - Recurso interposto contra decisão que deferiu registro da conversão de união estável homoafetiva em casamento — Orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.183.378) - Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdicional — Recurso não provido” (Apelação Cível 0000601-12.2011.8.26.0037, relator Desembargador Renato Nalini).
E, culminando tal raciocínio, seguem os mesmos ventos o Enunciado 525, do CJF, divulgado na 5ª Jornada de Direito Civil:
“Artigo 1.726. É possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação.”

Conclusão

Respeitados os defensores da não possibilidade de conversão da união estável homoafetiva em casamento, mister observar que a jurisprudência pende para aceitar tal possibilidade, embora tal pensamento encontre muita resistência, o que levará a inúmeras decisões em ambos os sentidos no dia-a-dia forense.

O mais correto, contudo, seria que o legislador fizesse sua parte, com diploma que decidisse tal tema de forma precisa e constitucional, em vez de jogar tal decisão, de enorme controvérsia jurídica, para os magistrados, em detrimento da segurança jurídica dos jurisdicionados.

[1] STF. ADI 4277, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341
[2] Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. “Direito Civil Brasileiro”, Ed. Saraiva, 4ª edição, pp. 22/23
[3] STJ. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012

Disponível em <http://www.conjur.com.br/2012-out-25/jose-lourencoa-conversao-uniao-estavel-homoafetiva-casamento>. Acesso em 27 out 2012.

quarta-feira, 14 de março de 2012

Corte europeia decide regras para adoção entre gays

Aline Pinheiro
11março2012

A Corte Europeia de Direitos Humanos vai anunciar nesta quinta-feira (15/3) se os países podem impedir, em uniões homossexuais, que um parceiro adote o filho biológico do outro. A corte discute se restringir a adoção para casais heterossexuais viola dispositivo da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que proíbe a discriminação.

O caso foi levado ao tribunal europeu por duas mulheres francesas, Valérie Gas e Nathalie Dubois. As duas vivem juntas desde 1989. Quando resolveram ter um filho, foram até a Bélgica, onde Nathalie ficou grávida por meio de inseminação artificial com esperma de doador anônimo. Em 2000, Nathalie teve uma filha. Um tempo depois, as companheiras oficializaram a união estável e Valérie pediu à Justiça para adotar a criança.

Na França, o Código Civil permite o que é chamado de adoção simples, que é quando a criança é adotada por outra pessoa, mas sem perder os laços com os pais biológicos. Diferente da adoção comum, quando os pais adotivos substituem no registro os biológicos. Nas adoções simples, os pais biológicos mantêm os laços jurídicos com a criança, mas deixam de ter autoridade sobre ela, que passa a ser responsabilidade dos pais adotivos.

A lei francesa prevê uma exceção à regra da adoção simples: quando a criança adotada é filha de um dos cônjuges. Neste caso, não há substituição de responsabilidade, e sim compartilhamento. Quer dizer, os dois cônjuges passam a exercer os mesmos direitos legais sobre a criança. Essa exceção, no entanto, não se aplica para aqueles que vivem em união estável.

Por conta disso, Valérie foi impedida de adotar a filha biológica de Nathalie. A Justiça da França entendeu que, se houvesse a adoção, a transferência de responsabilidade seria inevitável e a mãe biológica deixaria de ter autoridade sobre aquela criança. Isso não seria no melhor interesse da menor, concluiu o Judiciário francês.

A Corte Europeia de Direitos Humanos ouviu as partes envolvidas numa audiência em abril do ano passado. Além da França e das duas mulheres, foram autorizadas a intervir no processo uma associação de defesa dos direitos humanos, grupos europeus de defesa dos direitos dos homossexuais e entidade britânica que incentiva a adoção. A decisão que será anunciada pela corte na quinta não é definitiva e poderá ser rediscutida pela câmara principal de julgamentos do tribunal.


Disponível em <http://www.conjur.com.br/2012-mar-11/corte-europeia-decide-gay-adotar-filho-biologico-parceiro>. Acesso em 13 mar 2012.

quarta-feira, 22 de fevereiro de 2012

Lei Maria da Penha é aplicada a algoz de transexual

Camila Ribeiro de Mendonça
12 de outubro de 2011

Transexual que sofreu maus tratos por parte do parceiro, consegue na Justiça direito à aplicação da Lei Maria da Penha. A decisão é da juíza Ana Claudia Magalhães, da 1ª Vara Criminal de Anápolis, que manteve o acusado na prisão e o proibiu, quando em liberdade, de estar a menos de mil metros da ofendida e de seus familiares, bem como de manter contato com ela e seus entes em linha reta, por qualquer meio de comunicação.

"A mulher Alexandre Roberto Kley, independentemente de sua classe social, de sua raça, de sua orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social", sustentou a juíza em sentença, ao aplicar os dispositivos da Lei 11.340, sobre violência doméstica.

A juíza salientou a condição de mulher da vítima, sobretudo ao fato dela ser vista assim perante a sociedade, o que, segundo a sua decisão, torna ainda mais legítima a aplicação da Maria da Penha ao caso. "Somados todos esses fatores, conferir à ofendida tratamento jurídico que não o dispensado às mulheres (nos casos em que a distinção estiver autorizada por lei), transmuda-se no cometimento de um terrível preconceito e discriminação inadmissível, posturas que a Lei Maria da Penha busca exatamente combater."

Quanto à diferença entre sexos e gênero, a juíza frisou que o termo "mulher" pode se referir tanto ao sexo feminino, quanto ao gênero feminino, o sexo é determinado quando uma pessoa nasce, mas o gênero é definido ao longo da vida. Logo, não teria sentido sancionar uma lei que tivesse como objetivo a proteção apenas de um determinado sexo biológico. De gênero entende-se que se refere às características sociais, culturais e políticas impostas a homens e mulheres e não às diferenças biológicas entre homens e mulheres. Desse modo, a violência de gênero não ocorre apenas de homem contra mulher, mas pode ser perpetrada também de homem contra homem ou de mulher contra mulher.

De acordo com os autos, o nome da ofendida é 'Alexandre Roberto Kley'. A autora fora submetida a uma cirurgia de mudança de sexo há 17 anos e atualmente trabalha como cabeleireira. A transexual viveu em condições maritais durante um ano com Carlos Eduardo Leão. No entanto a condição de alcoólico inveterado de Leão acabou dando um fim prematuro ao romance.

No dia 10 de setembro de 2011, ainda segundo os autos, ele a procurou relatando que estava no fim de um tratamento contra alcoolismo e precisava da ajuda de sua ex-companheira, já que não tinha parentes em Anápolis e necessitava de um lugar para dormir. A transexual acabou cedendo e deixou que Leão entrasse em sua residência.
Segundo consta da decisão, ao entrar na casa, Leão imediatamente agrediu a transexual física e verbalmente, expulsou-a de sua própria moradia, ameaçou-a de várias formas e por fim quebrou eletrodomésticos e objetos da casa.

Veja a decisão em: http://s.conjur.com.br/dl/homologacao-flagrante-resolucao-cnj.pdf


Disponível em <http://www.conjur.com.br/2011-out-12/lei-maria-penha-aplicada-ex-companheiro-transexual>. Acesso em 15 out 2011.